«Politiquement contraignant» : la nature juridique du Pacte sur les migrations

Le Pacte sur les migrations de l’ONU est une déclaration d’intention politique et constitue la base d’un dialogue futur entre les Etats, qui reconnaissent que les défis de la migration ne peuvent être relevés individuellement. Il ne représente en aucun cas un document juridiquement contraignant.

Si le Pacte sur les migrations de l’ONU n’est pas juridiquement contraignant, il l’est politiquement. Nombreux sont actuellement les politiciennes et politiciens à se fonder sur cet argument pour justifier leur scepticisme à l’égard du Pacte. Il importe donc d’apporter certaines clarifications juridiques sur la question.

Pas un traité international

Personne ne saurait nier que le Pacte n’est pas un traité international. Un traité de droit international est – comme tout traité entre particuliers – une expression mutuelle et concordante de la volonté d’États souverains. Tout comme en droit privé, les traités internationaux sont contraignants selon un principe appelé pacta sunt servanda et leur violation peut être sanctionnée, par exemple par des contre-mesures ou – surtout dans le cas de traités sur les droits humains – par un avertissement d’une instance internationale.

Or, le Pacte mondial sur les migrations de l’ONU n’est pas un traité international, comme le texte lui-même le rappelle en plusieurs endroits, y compris dans le préambule: «Le présent Pacte mondial établit un cadre de coopération juridiquement non contraignant… ». Chercher à mettre sur pied une «convention sur les migrations» à caractère contraignant aurait été politiquement tout à fait irréalisable, comme l’a montré, dans les années 1990 déjà, la Convention sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants, ratifiée par seulement 50 États à son 30e anniversaire (dont aucun État industrialisé occidental et même pas la Suisse).

Avec le Pacte sur les migrations, les États se sont mis d’accord pour réunir en un seul document l’ensemble des normes existantes en matière de migration. Le Pacte ne crée donc aucun nouveau droit. Les obligations qu’il mentionne découlent toutes de traités existants relatifs aux droits humains. Ceux-ci sont énumérés dans le préambule: la Déclaration universelle des droits de l’homme, les Pactes I et II des Nations Unies, la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée et ses protocoles additionnels sur la traite des personnes et le trafic illicite de migrants, la Convention relative à l’esclavage et d’autres encore. La Suisse a déjà ratifié et mis en œuvre tous ces traités.

Le Conseil fédéral considère d’ailleurs lui aussi le Pacte comme un instrument de politique étrangère de la Confédération et non pas comme un traité contraignant. C’est pourquoi, quand il a décidé d’attendre les débats du Parlement sur le Pacte avant de l’approuver, il s’est fondé sur l’art. 184, al. 1 Cst., qui établit sa compétence en matière d’affaires étrangères, et non sur l’art. 184, al. 2 Cst., qui définit la compétence du Conseil fédéral en matière de signature et de ratification des traités.

Des obligations?

Or, des voix se font entendre pour dénoncer les obligations qui découleraient du Pacte sur les migrations. Certains prétendent ainsi que les tribunaux pourraient se servir du Pacte pour créer une nouvelle pratique. Ce n’est pas vrai.

Le Pacte est une déclaration d’intention politique et constitue en ce sens un «droit souple» (« soft law »), c’est-à-dire un document sans caractère contractuel. Toutes les résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies sont d’autres exemples de soft law. Les normes souples ne constituent pas formellement une source de droit international. Cela signifie qu’il n’y a pas non plus d’obligation légale de les mettre en œuvre dans le droit national (le principe pacta sunt servanda ne s’applique pas ici) et qu’il n’existe pas de mécanismes intergouvernementaux de sanction en cas de non-respect.

Au niveau national, cela signifie que, dans les procédures judiciaires, personne ne peut invoquer les normes souples pour justifier quelconque revendication que ce soit. Tout au plus les normes souples peuvent-elles jouer un rôle dans les procédures judiciaires nationales en servant d’interprétation complémentaire de lois existantes, lorsque celles-ci ne sont pas claires.

Un droit coutumier?

La question de l’émergence du droit coutumier, qui a été soulignée à maintes reprises au cours des discussions, nécessite également une réponse juridique claire. Les conditions pour l’émergence d’un tel droit sont extrêmement élevées: premièrement, une conviction juridique de tous les États (opinio juris, c’est-à-dire que les États doivent être convaincus qu’une norme non écrite présente un caractère quasi législatif) ; deuxièmement, une pratique existant depuis plusieurs années (les États doivent exprimer cette conviction juridique sur une longue période par une observation active de la pratique). Pratique commune et conviction doivent perdurer sur plusieurs décennies pour qu’une règle unique (et certainement pas un pacte entier) se transforme en droit coutumier. L’exigence de l’opinio juris exclut qu’un droit coutumier puisse émerger de manière insidieuse par du soft law.

Dans le domaine de la migration, seules deux normes ont pu s’établir en tant que droit international coutumier. Il s’agit du principe de non-refoulement, c’est-à-dire l’interdiction de renvoyer une personne vers un lieu où elle est menacée de persécution ou de torture, et de l’obligation pour les États de réadmettre leurs propres ressortissant-e-s.

«Politiquement contraignant»

Le pacte migratoire est donc un instrument de politique étrangère et par conséquent contraignant d’un point de vue politique. Mais qu’entend-on par «politiquement contraignant» ?

Chaque État est libre d’ignorer une déclaration d’intention politique qu’il a déjà faite ou signée. Les éventuelles conséquences d’une violation sont faibles et se produisent au niveau politique. Un État peut ainsi essuyer les critiques publiques d’autres États. Toutefois, il est permis de douter que la perte de crédibilité en terme de politique étrangère qui résulterait de telles critiques serait plus importante que celle qui résulterait d’un retrait général de la Suisse de l’ensemble du processus.

Le Pacte sur les migrations n’est pas un ensemble de règles contraignantes, mais constitue la base d’un dialogue futur entre les États, qui reconnaissent que les défis de la migration en tant que phénomène transnational ne peuvent être relevés individuellement. Ce dialogue pourrait un jour, dans un avenir lointain, déboucher sur des solutions contraignantes à ces défis. Il s’agirait alors d’un traité qui devrait suivre la voie parlementaire normale en Suisse. Les États qui refusent aujourd’hui ce dialogue ne pourront participer activement à son développement ni faire entendre leurs propres intérêts.

Par Nula Frei, Université de Fribourg (traduit de l’allemand)

Des faits plutôt que des mythes N° 140 / 28 novembre 2018