L’exploitation prévue des données mobiles enfreint les droits fondamentaux des personnes réfugiées

04 mai 2021

Le Conseil national approuve une modification législative qui restreint considérablement et inutilement le droit à la protection de la sphère privée : le projet prévoit de contraindre les requérant-e-s d’asile à remettre leurs supports de données mobiles aux autorités – lesquelles seront habilitées à exploiter elles-mêmes des données particulièrement sensibles. Ceci est extrêmement préoccupant du point de vue de l’État de droit.

Peter Meier, responsable politique d’asile

C’est une mesure radicale : si des requĂ©rant-e-s d’asile ne peuvent pas prĂ©senter de papiers de lĂ©gitimation, les autoritĂ©s suisses pourront dĂ©sormais fouiller leurs tĂ©lĂ©phones mobiles, tablettes et autres supports de donnĂ©es Ă©lectroniques pour dĂ©terminer leur identitĂ©, leur nationalitĂ© et l’itinĂ©raire empruntĂ© et elles auront accès sans restriction Ă  leurs donnĂ©es les plus personnelles et les plus sensibles – quasiment Ă  leur guise, sans soupçon justifiĂ©, sans contrĂ´le ni approbation judiciaire. C’est ce que prĂ©voit un projet de loi que le Conseil national a adoptĂ© Ă  123 voix contre 65.

Une telle carte blanche aux autorités est sans précédent dans le droit suisse. À titre de comparaison, la procédure pénale règle l’exploitation de supports de données mobiles de manière bien plus restrictive, celle-ci n’étant autorisée qu’en cas de graves suspicions concernant des délits majeurs et étant soumise à un contrôle indépendant. À l’avenir, les personnes en quête de protection qui font simplement valoir leur droit de présenter une demande d’asile seront donc volontairement placées dans une situation moins favorable que les personnes soupçonnées d’avoir commis de graves délits. En d’autres termes, on crée ici deux sortes de régimes juridiques, avec la bénédiction du Conseil national.

Et comme si ça ne suffisait pas, la Chambre basse met intentionnellement en jeu le droit Ă  la protection de la sphère privĂ©e, garanti par le droit international et la Constitution. Une atteinte Ă  ce droit fondamental n’est admissible que dans des circonstances bien particulières : selon la Constitution fĂ©dĂ©rale, notamment, toute restriction doit ĂŞtre absolument nĂ©cessaire, proportionnĂ©e et justifiĂ©e par un intĂ©rĂŞt public prĂ©pondĂ©rant. Une atteinte aussi vaste que le contrĂ´le des supports de donnĂ©es mobiles doit ĂŞtre rĂ©glĂ©e dans une loi au sens formel, les conditions de l’accès aux donnĂ©es personnelles et de leur traitement doivent ĂŞtre dĂ©finies de manière suffisamment dĂ©taillĂ©e et l’essence du droit fondamental doit ĂŞtre protĂ©gĂ©e. Le projet de la Commission des institutions politiques du Conseil national adoptĂ© par ce dernier ne remplit aucune de ces conditions.

Imprécisions, lacunes et manquements

La règle proposĂ©e ne constitue pas une base lĂ©gale suffisante. Elle confère aux autoritĂ©s de vastes pouvoirs, guère contrĂ´lables, en matière d’exploitation de donnĂ©es, tout en prĂ©sentant des imprĂ©cisions, lacunes et manquements graves. Ainsi, elle ne dit rien de concret sur les supports de donnĂ©es auxquels le SecrĂ©tariat d’État aux migrations pourrait accĂ©der et sur la durĂ©e de leur confiscation. Elle ne fournit ni tri ni dĂ©finition clair des donnĂ©es qui sont nĂ©cessaires pour dĂ©terminer l’identitĂ© et la nationalitĂ© et qui pourraient effectivement ĂŞtre collectĂ©es – ou de celles qui ne le pourraient pas. Cela va Ă  l’encontre de l’un des principes centraux de la protection des donnĂ©es : le principe de la finalitĂ©.

Le projet de loi ne règle pas clairement la procédure d’accès aux données, d’exploitation des données et de sauvegarde des données. Il ne précise pas non plus, alors que cela serait nécessaire, que les mesures prévues ne doivent s’appliquer qu’en dernier recours – c’est-à-dire uniquement si l’objectif initial ne peut pas être atteint par une ingérence moins grave dans la sphère privée. Sans parler de l’absence d’obligation de confidentialité et de contrôle indépendant. Bref, le projet de loi est non seulement dangereux parce qu’il vide de leur substance la protection des droits fondamentaux et l’unité de l’ordre juridique – mais c’est aussi du travail bâclé.

Il y a eu bien assez d’avertissements en amont. Lors de la consultation, l’OSAR, mais aussi de nombreuses autres ONG, se sont opposĂ©es Ă  l’exploitation de donnĂ©es prĂ©vue, expliquant qu’elle constituait une atteinte grave et disproportionnĂ©e Ă  la sphère privĂ©e des requĂ©rant-e-s d’asile. Des spĂ©cialistes du droit public, comme Markus Schefer, ont Ă©galement soulignĂ© les aspects extrĂŞmement problĂ©matiques du projet. Lors de la consultation, le PrĂ©posĂ© fĂ©dĂ©ral Ă  la protection des donnĂ©es a rĂ©solument exprimĂ© des « doutes fondamentaux Â», alors mĂŞme qu’il n’a pas la rĂ©putation d’être un alarmiste fondamentaliste. Mais il avait aussi dĂ©menti le caractère proportionnel des mesures prĂ©vues et fait savoir qu’il doutait qu’elles « soient adaptĂ©es pour obtenir l’effet escomptĂ© Â». Cela n’a servi Ă  rien – que ce soit Ă  la Commission des institutions politiques ou au Conseil national.

Des avertissements mis de côté

Les partisan-e-s ont Ă©cartĂ© d’un revers de main les nombreuses critiques des professionnels en avançant des arguments fallacieux, qui peuvent essentiellement se rĂ©sumer en quatre points principaux : tout d’abord, ils invoquent le grand nombre de requĂ©rants d’asile qui arrivent en Suisse sans papiers et dissimulent leur identitĂ©. Or, l’absence de papiers peut avoir des causes diffĂ©rentes : de la perte sur le chemin d’exil oĂą ils risquent leur vie au vol ou Ă  la confiscation par des passeurs criminels, jusqu’au fait que leur pays d’origine ne leur en ait jamais dĂ©livrĂ©. Mais au lieu de chercher Ă  connaĂ®tre les vĂ©ritables raisons, on les taxe d’intentions abusives et malveillantes – dans les faits, la prĂ©somption d’innocence est remplacĂ©e par la condamnation prĂ©maturĂ©e de tous.

Le deuxième argument minimise la gravitĂ© des mesures prĂ©vues : « quiconque n’a rien Ă  cacher n’a Ă©galement rien Ă  craindre. Â» LĂ  encore, la suspicion gĂ©nĂ©ralisĂ©e empĂŞche de poser un regard lucide sur l’élĂ©ment dĂ©terminant : l’existence du droit Ă  la libertĂ©. Ce n’est pas parce que je n’ai rien Ă  cacher que l’État doit tout savoir de moi. Dans le cadre de leur obligation de collaborer, les requĂ©rant-e-s d’asile devraient certes prĂ©senter toutes les informations pertinentes pour la procĂ©dure – mais pas toutes les donnĂ©es extrĂŞmement personnelles, sensibles et dignes de protection. Les SMS, les messages de discussions, les correspondances avec l’avocat ou le mĂ©decin, les photos, les vidĂ©os et les notes personnelles, par exemple, peuvent contenir des dĂ©tails très intimes qui ne sont pas pertinents pour la procĂ©dure et ne regardent pas l’État. C’est l’essence mĂŞme de la sphère privĂ©e qui est bafouĂ©e par le projet de loi.

Troisièmement, pour prĂ©tendument justifier le caractère proportionnel de l’atteinte au droit fondamental, les partisan-e-s soulignent que l’exploitation de donnĂ©es se fait uniquement avec le consentement des requĂ©rant-e-s d’asile. Or, en rĂ©alitĂ©, quiconque invoque la protection de sa sphère privĂ©e et refuse de remettre le tĂ©lĂ©phone mobile contrevient, selon le projet de loi, Ă  son obligation de collaborer et doit s’attendre Ă  des consĂ©quences nĂ©gatives pour sa procĂ©dure. DĂ©cision volontaire ? SĂ»rement pas. En outre, on omet de dire Ă  cet Ă©gard que les requĂ©rant-e-s d’asile peuvent dĂ©jĂ  invoquer des donnĂ©es de tĂ©lĂ©phone mobile et d’ordinateur comme Ă©lĂ©ments de preuve.

Enfin, le quatrième argument des partisan-e-s consiste à rappeler que la Suisse n’est pas la seule à envisager une telle modification législative, puisque d’autres pays européens prévoient des règles similaires. Mais on passe sous silence à ce sujet que des pays comme l’Autriche ou la Belgique n’appliquent tout simplement pas ces mesures pour des raisons tenant à la protection des données. En Allemagne, en revanche, seules 1,8 pour cent des exploitations de supports de données réalisées en 2020 ont révélé des contradictions avec les déclarations des requérants d’asile. De manière générale, la recherche montre que de telles exploitations de données sont peu fiables, dangereuses et coûteuses, sans pour autant apporter un quelconque avantage.

DĂ©cision non applicable

En Suisse, seul un bref projet-pilote a Ă©tĂ© menĂ©. Le Conseil fĂ©dĂ©ral lui-mĂŞme, qui s’est dit favorable au projet, a nĂ©anmoins concĂ©dĂ© que « l’efficacitĂ© et la pertinence des mesures proposĂ©es ne [pouvaient] pas encore ĂŞtre Ă©valuĂ©es de manière dĂ©finitive Â». Cela signifie que la modification lĂ©gislative doit ĂŞtre introduite pour une durĂ©e indĂ©terminĂ©e, uniquement Ă  des fins de suivi, et ĂŞtre soumise Ă  une Ă©valuation trois ans après la mise en Ĺ“uvre.

En conclusion, la décision du Conseil national n’est pas applicable. Approuver une atteinte aussi grave aux droits fondamentaux sur une base si bancale est extrêmement préoccupant du point de vue de l’État de droit et de la protection des données. À quoi s’ajoute le fait que cela ne fera que susciter préjugés et méfiance envers les requérant-e-s d’asile. Il appartient désormais au Conseil des États de corriger cette erreur décisionnelle.